山东云义律师事务所

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山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁09民终4047号

上诉人（原审被告）：孙某，男，1970年2月25日出生，汉族，住山东省汶上县。

上诉人（原审被告）：荣某，男，1962年7月6日出生，汉族，住山东省汶上县。

两上诉人委托诉讼代理人：朱斌，山东垠鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张某，男，1962年8月19日出生，汉族，住山东省宁阳县。

被上诉人代理人：喻胜勇，山东云义律师事务所律师。

原审被告：汶上县顺安建筑安装有限公司，住所地山东省汶上县尚书路中段。

法定代表人：李某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张正，山东圣泽律师事务所律师。

原审被告：山东泰山鑫磊机械制造有限公司，住所地宁阳县环城科技产业园区七贤路**。

法定代表人：周某，该公司执行董事、总经理。

上诉人荣某、孙某因与被上诉人张某、原审被告汶上县顺安建筑安装有限公司（以下称顺安公司）、山东泰山鑫磊机械制造有限公司（以下称鑫磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实和理由：一、2018年7月30日，孙某与张某签订了涉案施工协议，后来因鑫磊公司强行停工，致使张某未能按约定履行义务，张某仅履行了协议约定的部分施工。一审中对工程量的测绘，测绘的是协议约定的施工范围内的工程量，并不是张某的实际工程量，且协议明确约定了所涉施工范围内各单项工程的单价，一审法院认定的张某的实际工程量及相应单价，没有事实根据。二、涉案施工协议无效，上诉人已支付了被上诉人部分工程形象进度款，工程至今未竣工验收或交付使用，根据法律规定，被上诉人要求支付工程款，不符合法定条件，在鑫磊公司与被上诉人等建设工程施工合同纠纷一案中，鑫磊公司认为本案被上诉人所涉施工工程质量不合格，已申请司法鉴定。三、涉案地板砖部分，被上诉人向案外人赵相君支付了5000元地板砖定金，应是被上诉人与案外人赵相君发生的买卖合同关系，而并不是本案双方发生的建设工程施工合同纠纷，定金也不是本案施工协议的范围，与本案不是同一法律关系。实际施工中，赵相君不可能，事实上也没有代表上诉人向被上诉人支付过工程款，被上诉人也没有证据证实，一审法院判决上诉人向被上诉人支付该5000元地板砖定金，没有根据。

张某辩称：认可一审判决，上诉人上诉无理。

顺安公司述称：一审法院认定事实错误，请求发回重审。

鑫磊公司经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面述称意见。

张某向一审法院起诉请求：1.被告顺安公司向原告支付工程款296996元及利息（利息按照银行拆借利率的两倍自2018年10月30日计算至实际支付之日）并赔偿经济损失75625元，被告荣某、孙某、山东泰山鑫磊机械制造有限公司承担连带责任；2.案件受理费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：被告顺安公司向原告支付工程款423194.59元及利息（利息按照银行拆借利率的两倍自2018年10月30日计算至实际支付之日）并赔偿经济损失76620元，被告荣某、孙某、山东泰山鑫磊机械制造有限公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2016年3月24日，鑫磊公司与荣某签订《鑫磊综合楼合作协议》。协议约定：合作人鑫磊公司为甲方，合作人荣某为乙方；双方就鑫磊公司一、二、三号楼项目工程建设事宜达成一致；合作建设甲方在宁阳县环城科技产业园综合一、二号楼的整体建设及内外墙装修（按施工图纸详见施工合同）；甲方提供经审批的建设用地，乙方出资建设施工；合同还约定了分配方式以及双方的责任、材料约定等事项。同日，荣某借用顺安公司的名义与鑫磊公司签订了《建设工程施工合同》，施工鑫磊公司1#、2#综合楼施工图纸内的所有项目，鑫磊公司收取荣某工程造价的1%。2018年1月17日，顺安公司为荣某、孙某出具《授权委托书》，授权委托两人为顺安公司“泰山鑫磊综合楼1、2号楼后期施工（2018年3月6日以后），直至竣工验收合格止的代理人。代为签订相关建筑合同手续。”当日，鑫磊公司与荣某、孙某签订《泰山鑫磊综合楼工程施工协议书》，约定由荣某、孙某按照2016年3月24日签订的施工合同继续施工，开工日期定于2018年3月6日，竣工日期为2018年8月30日。

2018年7月30日，被告孙某（甲方）以“宁阳县泰山鑫磊拖拉机厂综合楼1#楼项目部”的名义与原告张某（乙方）签订《施工协议书》一份，约定：甲方把1#楼楼内、外墙装饰工程承包给乙方施工；施工内容为1#楼外墙东墙真石漆和剩余外墙乳胶漆、内墙乳胶漆等（按甲方指定施工）；另加外墙苯板4.5公分材料包工包料每平方米60元；承包价格按照实际面积计算：真石漆55元/平方米，外墙乳胶漆19元/平方米，内墙乳胶漆15元/平方米；施工另加地板砖73元/平方米，楼梯踏步100元一个台阶，楼梯扶手120元/米（所有工程包工包料）；付款方式顶1#楼门面房款，活完账清。孙某在甲方处签字，在该签字及孙某身份证号下方签有“赵相君”字样，张某在乙方处签字。原告张某签订施工协议书后，为组织施工自“泰安市金鑫建筑机械有限公司”租赁了气泵、冲击钻、汽油机等施工，向赵相君支付瓷砖定金5000元。原告主张，租赁气泵、冲击钻、汽油机交付了5000元定金，现尚未结算；孙某的合伙人赵相君收取瓷砖定金5000元购买瓷砖但并未实际施工瓷砖部分。孙某主张，施工过程中，孙某及赵相君向原告支付工程款23次合计28960元并提供原告出具的收据佐证，原告对收据真实性无异议。

庭审中，原告主张一号楼外墙保温和乳胶漆已经干完，内墙剩余部分乳胶漆未完工。此后工地大门被被告顺安公司、荣某和鑫磊公司强制封锁，施工无法继续且租赁的施工设备无法撤离造成租金损失。被告对原告以上主张均有异议。经原告申请，一审法院委托泰安海正测绘技术有限公司对“涉案工程外墙防水及装饰装饰施工面积”进行测绘。2020年6月28日，该测绘公司出具《测绘报告》，该报告扣除一号楼南立面未做保温层的面积383.08平方米，测绘结果为：1号楼东立面外墙苯板保温加真石漆施工面积1147.31平方米；南立面、西立面、北立面以及楼顶女儿墙内外墙面等苯板保温加乳胶漆施工面积2526.38平方米；内墙乳胶漆施工面积合计5729.37平方米。以上工程价款合计417465.22元。原告支付测绘费用7000元。被告认可《测绘报告》的真实性，但提出异议认为，原告并未施工完毕，也没有施工铺设地板砖和楼梯部分，《测绘报告》记载的事项并不能证明系原告实际施工的工程量。

原告委托泰安信诚价格评估事务所，对原告主张的租赁设备损失及施工的下水管价值进行评估，2020年6月28日作出“泰信价评字（2020）第108号”《价格评估报告结论书》，评估结论为：租赁机械设备气压泵、冲击钻、汽油机在2018年11月10日至2020年4月8日期间租赁费用61920元；租赁机械设备现有价值3900元；张某施工的下水管价值5800元，原告支付评估费4000元。

一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。第二款规定：法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。被告顺安公司向荣某、孙某出具《授权委托书》，授权委托两人为顺安公司“泰山鑫磊综合楼1、2号楼后期施工（2018年3月6日以后），直至竣工验收合格止的代理人。代为签订相关建筑合同手续。”孙某持该委托书以“宁阳县泰山鑫磊拖拉机厂综合楼1#楼项目部”的名义与原告签订《施工协议书》，张某有理由相信孙某在案涉工程施工中具有顺安公司的代理权，且善意无过失，孙某在案涉工程施工中行为的法律后果应当由顺安公司承担；被告顺安公司关于与张某没有合同关系，从而对原告不应承担任何责任的抗辩不能成立。原告张某并没有案涉工程的施工资质，案涉工程的《施工协议书》无效，同时，被告并未证明案涉工程不合格。综上，被告关于不具备付款条件的抗辩亦不能成立。原告要求顺安公司支付工程款的请求，依法应予支持。庭审中，案涉当事人均认可系荣某、孙某借用顺安公司的资质与鑫磊公司签订相关施工合同，实际组织案涉工程施工，并承担最终工程款支付义务的系荣某和孙某，被告荣某和孙某应当与顺安公司承担共同还款责任，原告要求被告荣某、孙某承担支付工程款责任的请求，依法应当予以支持。孙某已经向原告支付的工程款应当扣除。鑫磊公司并未按照与顺安公司签订的《建设工程施工合同》支付任何工程款，原告要求鑫磊公司承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。

关于一审法院委托作出的《测绘报告》，该报告扣除了原告未施工部分，原告在请求中并未主张地板砖、楼梯扶手及楼梯踏步工程款；同时，被告认可《测绘报告》的真实性，对测绘人员资质以及测绘程序亦认可。被告对《测绘报告》提出的异议未提供反驳证据，该报告应当作为有效证据使用并作为计算原告主张工程款的依据。原告虽未组织施工地板砖部分，但向赵相君支付了地板砖定金5000元，而赵相君不但在原告与被告孙某签订的《施工协议书》甲方处签字，在实际施工中亦代表被告向原告支付工程款，现案涉工程无效且地板砖部分未施工，原告要求被告返还该5000元定金的请求，依法应当予以支持。

原告主张的租赁建筑设备损失，因设备租赁费尚未结算，损失日期尚未确定，租赁设备损失数额并不确定，原告可待相关数额或日期确定后，另行主张权利。关于价格评估报告中的地下水管施工费，原告未提供证据证实，在诉讼中亦未主张该部分，依法不予支持。因案涉工程既未交付亦未结算，原告主张的利息损失自起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，被告应当支付的工程款为工程款417465.22元和原告支付的地板砖款5000元，扣除已经支付的28960元，合计393505.22元。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告汶上县顺安建筑安装有限公司、荣某、孙某支付原告张某工程款393505.22元及利息（利息自2020年4月7日至一审判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于一审判决生效后七日内付清。二、被告汶上县顺安建筑安装有限公司、荣某、孙某支付原告张某鉴定费7000元，于一审判决生效后七日内付清。三、被告山东泰山鑫磊机械制造有限公司对以上债务承担连带清偿责任。四、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8798元减半收取4399元，诉讼保全费2520元，计6919元由被告汶上县顺安建筑安装有限公司、荣某、孙某负担。

二审中，顺安公司提交（2020）鲁0921民初2259号判决一份，用以证明荣某借用顺安公司的名义与鑫磊公司签订的建设工程施工合同，由荣某施工涉案工程的所有项目，顺安公司没有参与施工，顺安不应承担责任。本院认为，一审法院判决顺安公司承担支付工程款等责任后，顺安公司并未提起上诉，其二审中主张不应承担责任，并非本案二审审理范围，本院不予审查。

对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人主张的被上诉人实际工程量及工程单价确定问题，经一审法院委托中介机构作出的测绘报告已扣除了被上诉人未施工部分，上诉人对测绘报告的真实性亦无异议，一审法院据以认定被上诉人工程量正确；关于工程单价，上诉人二审中主张被上诉人一审提交的《施工协议书》中有“另加外墙苯板4.5公分材料包工包料每平方米60元”的约定，而上诉人持有的《施工协议书》中没有该内容，本院认为，上诉人一审中对被上诉人提交的《施工协议书》并无异议，上诉人二审中主张“另加外墙苯板4.5公分材料包工包料每平方米60元”不能作为确定工程单价的依据，不能成立。

关于上诉人主张的被上诉人现要求工程款不符合法定条件问题，涉案《施工协议书》无效，自始没有法律约束力，不应再继续履行，对被上诉人已实际施工的部分工程，上诉人并未提供证据证明不合格，被上诉人要求支付工程价款，应予支持。

关于上诉人主张的5000元地板砖定金问题，被上诉人确系向案外人赵相君支付了该款项，赵相君在涉案《施工协议书》甲方处签字，上诉人一审中提交的支付工程款的部分凭据上亦有“赵支”字样，上诉人并未就此作出合理解释，一审法院判决上诉人返还正确。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8798元，由上诉人荣某、孙某负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　张立胜

审判员　陈树元

二〇二〇年十一月十九日

书记员　袁　琳