您好,欢迎访问山东云义律师事务所官方网站! 今天是:2020年10月19日

山东云义律师事务所

地址:山东省泰安市宁阳县盛和家园1203室

邮箱:yushengyonglvshi@126.com

联系电话:13884760402

江苏省建工集团有限公司、辽宁德裕隆酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

发布时间:[2020-11-20 9:40:45]    浏览量:127次
江苏省建工集团有限公司、辽宁德裕隆酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2020)辽12民终1527号
  上诉人(原审原告、反诉被告):江苏省建工集团有限公司,住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****。
  法定代表人:施建军,男,该公司总经理。
  委托诉讼代理人:盖春香,北京盈科(沈阳)律师事务所律师。
  委托诉讼代理人:高峰,北京盈科(沈阳)律师事务所律师。
  被上诉人(原审被告、反诉原告):辽宁德裕隆酒店管理有限公司,住所地昌,住所地昌图县昌图镇北街******v>
  法定代表人:李长宁,该公司经理。
  被上诉人(原审被告):辽宁德裕隆房地产开发有限公司,住所地昌图县昌图,住所地昌图县昌图镇北街
  法定代表人:李长锁,男,该公司经理。
  被上诉人(原审被告):李长锁,男,1972年4月9日生,汉族,私企业主,现住昌图县。
  三被上诉人共同委托诉讼代理人:许宏英,辽宁天品律师事务所律师。
  三被上诉人共同委托诉讼代理人:张继衡,辽宁继衡律师事务所律师。
  上诉人江苏省建工集团有限公司(以下简称江苏建工)因与被上诉人辽宁德裕隆酒店管理有限公司(以下简称德裕隆酒店)、辽宁德裕隆房地产开发有限公司(以下简称德裕隆房地产公司)、李长锁建设工程施工合同纠纷一案,不服昌图县人民法院(2018)辽1224民初5755号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人江苏建工的委托诉讼代理人盖春香、高峰,被上诉人德裕隆酒店、德裕隆房地产公司、李长锁的共同委托诉讼代理人许宏英、张继衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  江苏建工上诉请求:1.撤销昌图县人民法院(2018)辽1224民初5755号一审民事判决,并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求,驳回被上诉人辽宁德裕隆酒店管理有限公司的反诉请求,或指令其它一审法院重审。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由:一、《建设工程施工合同》严重低于成本价,案涉工程至今未取得规划许可证,《建设工程施工合同》无效。二、《工程决算确认书》是双方当事人充分协商的结果,体现了双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的禁止性规定,应为有效。《工程决算确认书》是上诉人与被上诉人之间的最终结算依据。一审法院“仅以新德裕隆房产为2016年7月7日设立,其设立后与上诉人并无业务往来为由否认《工程决算确认书》的法律效力,与客观事实不符,更与被上诉人德裕隆酒店当庭反复自认的事实不符。三、2020造鉴字第003号《司法鉴定意见书》不应成为人民法院的定案依据。鉴定程序的提起,违反法律规定。一审法院也未组织当事人对鉴定材料进行质证,对鉴定意见书中明显存在的问题置若罔闻。四、一审法院认定被上诉人德裕隆酒店向上诉人实际支付工程款数额为84540661.64元,无事实依据和法律依据。五、一审法院判决上诉人向被上诉人返还工程款,无事实依据和法律依据。在明知已经超额支付工程款的情况下,德裕隆酒店仍继续向上诉人支付工程款,明显有悖常理。六、一审判决上诉人承担未开具建安发票税金差额损失,缺乏事实依据和法律依据,请求二审法院予以改判。七、新德裕隆房产和李长锁应对德裕隆酒店的债务承担共同连带给付责任。
  德裕隆酒店辩称,一、上诉人认为中标价格仅为鉴定金额的50%,属于低于成本价中标是错误的,招标时仅是委托的招标代理机构针对设计单位出具的草图做出的模拟工程量清单。由于后期设计产生变更,对于增项的部分工程量并未包含在固定总价中。二、上诉人与被上诉人签订的工程决算确认书并不是基于双方确认后的竣工结算报告的基础上签订的,直到本案诉讼,上诉人一直未向被上诉人提交竣工结算报告和竣工图纸。三、被上诉人并不明知应该给付上诉人多少工程款,因为双方的竣工结算报告始终未得到确认,上诉人用不核对预结算的办法拖延结算审核,致使被上诉人还认为拖欠上诉人工程款,在上诉人催要和为了安抚农民工上访等因素下,被上诉人还在支付工程款。四、被上诉人因没有建安发票很多进项税无法与销项税进行抵扣,一审法院判决上诉人承担未开具建安发票税金差额损失是正确公正的。五、新德裕隆房产和李长锁对德裕隆酒店的债务承担共同连带给付责任于法无据。
  李长锁辩称,同德裕隆酒店答辩意见一致。
  德裕隆房产辩称,同德裕隆酒店答辩意见一致。
  江苏建工向一审法院起诉请求:1.确认原、被告签订的建设工程施工合同无效。2.要求被告德裕隆酒店支付给原告工程款7802069.36元及利息(利息自2014年8月1日起至2019年8月19日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至工程款本息全部付清之日止,按同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,现暂计至2018年8月1日为1997329.76元)。3.要求德裕隆房地产公司、李长锁对辽宁德裕隆酒店管理公司的上述债务承担连带清偿责任。4.由三被告承担本案各项诉讼费用。
  德裕隆酒店向一审法院反诉请求:1.要求反诉被告返还反诉原告多付工程款31896351.98元,该工程款是按实际完成工程量的70%进行结算及利息(利息从2018年1月1日至给付之日止,按照银行拆借贷款利率进行计算)。2.要求反诉被告赔偿反诉原告逾期交工直接经济损失1500423.5元。3.要求反诉被告赔偿反诉原告未开具建安发票税金差额3944752元。4.要求反诉被告交付竣工验收的全部资料。5.反诉费、鉴定费由反诉被告承担。
  一审法院认定事实:原辽宁德裕隆房地产开发有限公司于2010年6月13日成立,又于2016年5月31日更名为被告(反诉原告)辽宁德裕隆酒店管理有限公司。本案中的被告德裕隆房地产公司为2016年7月7日新设立公司,投资人李长锁按公司法规定采用认缴制进行出资。本案中的被告德裕隆房地产公司和被告德裕隆酒店均独立设帐单独管理,两公司为两个独立的法人单位。被告(反诉原告)于2012年7月将其投资开发的昌图书香门第小区二期(裕隆城市广场)项目工程通过辽宁省招投标监管网进行招投标;原告(反诉被告)以38337580.56元投标总报价中标,双方于2012年7月签订了《建设工程施工合同》,约定:由原告(反诉被告)承建位于昌图镇铁南街文萃路西南侧(县高中西侧)昌图书香门第小区二期工程(裕隆城市广场)项目整体工程,合同工期为2012年6月30日-2013年12月30日总计工期549天,合同报价38337580.56元;同时还约定,延期竣工的,承包人按每天2万元向发包人支付违约金,不累积延误工期60日时,发包人有权解除合同并按照已完合格工程总价款的70%结算工程款。该项目承建中原告方的项目经理为吴虎一。双方签订合同后,反诉被告进场施工。在施工过程中双方于2012年7月19日发生争议,原告(反诉被告)停工双方又签订了《书香门第二期工程合同补充条款》,协议签订后原告(反诉被告)又开始继续施工;在该工程建设过程中,原告已将昌图书香门第小区二期项目住宅建设部分施工完毕,但在后期的酒店工程及部分收尾工程没有完工的情况下,原告(反诉被告)在工程未完工的情况下,于2014年7月撤离工地彻底停止施工,致使该项目工程处于暂时停工状态。此后,被告(反诉原告)后将原告(反诉被告)未完成工程发包给其他工程队承建及已完工部分进行修复,至2017年6月该项目工程才全部完工。本案中的被告德裕隆房地产公司(反诉原告,协议中简称:甲方)法定代表人李长锁与原告(反诉被告,协议中简称:乙方)项目代表吴虎一又于2017年11月3日签订《工程决算确认书》1份,该工程决算确认书内容为“按甲方提供的施工图纸及相关文件说明,乙方已完成合同约定范围内的全部工程并交付甲方使用。乙方按照合同中相关约定,本工程经甲乙双方确认决算总造价为8900万元”。根据被告(反诉原告)提供并经原告质证的工程款付款明细、216张收据确认,被告(反诉原告)已总计已支付给原告方(反诉被告)工程款84540661.64元;本案中的被告德裕隆房地产公司法定代表人李长锁与原告(反诉被告)项目代表吴虎一又于2017年11月17日签订《对账确认书》1份,确认被告已支付原告工程款81197930.64元,同时李长锁在该确认书下面备注“如有其它支付凭证另行计算”字样。现原告(反诉被告)只认可收到被告已支付工程款81197930.64元,原告对于被告另外一笔支付款项300万元,认为属于其项目经理吴虎一个人借款行为,认为不应计算在工程款范围内,同时认为应按双方签订的《工程决算确认书》确认本案工程总造价为人民币8900万元。另查明,依被告(反诉原告)申请,经本院依法定程序委托辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司对原告(反诉被告)江苏省建工集团有限公司按投标报价承建的昌图书香门第小区二期(裕隆城市广场)原告实际已完成工程量的工程价款进行造价评估,该咨询事务所出具司法鉴定意见书1份,鉴定意见为:原告实际已完成工程量造价为75206156.66元,(该工程价款包括:建筑工程总造价73015686.08元、按补充协议约定对总造价上浮3%部分2190470.58元)、逾期完工违约金为1500423.50元,开具建安发票税金差额应为3944752元,被告(反诉原告)已为此支付工程造价鉴定费50万元。
  一审法院认为,原告与原辽宁德裕隆房地产开发有限公司(后变更为被告德裕隆酒店)均具相应的资质,故双方之间通过招投标方式签订的《建设工程施工合同》合同有效且已进入实际履行阶段,该建设工程施工合同合法有效,合同双方均应遵循诚实信用原则,全面履行其各自相应的义务;在合同履行过程中任何一方违约,均应承担相应的违约责任;原告在该建设工程施工合同履行过程中有在建设工程未建完即中途撤场、未按规定给被告(反诉原告)开具建安发票等事实存在,故应承担其相应的违约责任。本案被告德裕隆房地产公司为2016年7月7日设立,其设立后与原告并无业务往来;而原辽宁德裕隆房地产开发有限公司于2010年6月13日成立,并已于2016年5月31日更名为被告(反诉原告)辽宁德裕隆酒店管理有限公司;故原告与德裕隆房地产公司于2017年11月3日签订的《工程决算确认书》、2017年11月17日签订《对账确认书》,其协商对象均应是本案被告德裕隆房地产公司,而被告德裕隆房地产公司与本案争议的昌图书香门第小区二期工程(裕隆城市广场)项目建设工程以及原告均无业务上的往来关系,且在《工程决算确认书》中注明为“按合同约定,本工程经甲乙双方确认决算总造价为8900万元”,该决算确认书并不能体现出原告实际已完成工程量的价值,且该2份协议的签订主体被告德裕隆房地产公司并非原辽宁德裕隆房地产开发有限公司(确认书签订时该公司已更名为被告德裕隆酒店公司),同时该决算确认书并未经过相关具有资质人员经过法定的决算和测算程序出具,从协议字面理解该工程总造价应包括全部工程中原告未施工部分,故不能将该决算确认书的内容认定为原告实际施工的工程量;建设工程施工合同复杂且专业性强,应以施工方实际交付的建设成果实际工程价格做为结算依据,故对原告在该工程中的实际完成工程量应以经过本院依法定程序委托辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书确认的数额做为认定依据而对原告实际已完成工程量应认定为75206156.66元。根据被告(反诉原告)德裕隆酒店提供并经原告质证的工程款付款明细及216张收据可以确认,被告(反诉原告)已总计支付给原告方(反诉被告)工程款84540661.64元。据此,被告德裕隆酒店(原辽宁德裕隆房地产开发有限公司)经过庭审查明并不欠原告工程款,故对原告要求被告德裕隆酒店给付工程款7802069.36元及利息及要求被告德裕隆房地产公司、李长锁承担连带责任的诉讼请求,依法均不予支持。对于被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)按其实际支付工程款数额84540661.64元与原告实际已完成工程量75206156.66元的差额9334504.98元的返还其多支付工程款及相应利息的反诉请求,属于原告(反诉被告)非因法律依据取得的不当利益,依法应予返还,故对反诉原告(被告)要求对返还多支付工程款部分的反诉请求依法应予以支持;原告(反诉被告)对于其未能完成该工程即中途撤场且未开具建安发票的事实无异议,故应按司法鉴定意见书的鉴定意见给付被告(反诉原告)开具建安发票税金差额应为3944752元。且反诉被告应依法给付欠款利息(分两段计算:从反诉原告主张权利提起反诉之日2019年1月8日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率给付欠款利息;自2019年8月20日起至欠款本金全部付清之日止,按同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);因双方对于建设工程施工合同的履行情况及实际履行的全部工程价款数额及工程款实际支付情况均存在争议,故应以我院依反诉原告申请按法定程序委托具有专业司法鉴定资质的辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司出具的司法鉴定意见书中鉴定意见确定数额75206156.66元作为原告实际已完成工程量的工程造价数额的认定依据,建设工程施工合同复杂且专业性强,应以施工方实际交付的建设成果实际工程价格做为结算依据,而不应以主体不符合要求的当事人之间签订的简单协议做为结算依据;对于被告(反诉原告)德裕隆酒店实际支付工程款的数额应以其支付工程款的明细及相应的216张支付工程款收据作为支付工程款数额的依据,故对原告要求确认其与原辽宁德裕隆房地产开发有限公司《建设工程施工合同》无效、及其欲以李长锁与吴虎一签订的《工程决算确认书》、《对账确认书》作为认定工程总造价和结算工程款的依据等项诉讼请求,依法均不予支持。因反诉原告(被告)已申请对反诉被告(原告)已完成的工程量经本院委托通过法定程序进行工程造价鉴定,并同意将该鉴定结论作为认定原告(反诉被告)已完成工程量的依据,且原告并未能完成全部工程量,故对反诉原告(被告)要求按本案原告招投标合同报价计算全部工程造价并作为返还工程款依据的反诉请求,依法不予支持。因缺乏证据及反诉原告要求反诉被告交付竣工验收资料请求内容不确切无法执行,双方关于该问题的违约责任亦无法确定,故对被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)赔偿其逾期交工直接经济损失1500423.50元并要求反诉被告交付竣工验收资料的反诉请求,依法均不予支持。据此,依据《中华人民共和国民法通则》第92条,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条,《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国建筑法》第十五条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定,判决:一、驳回原告江苏省建工集团有限公司确认其与被告签订的建设工程施工合同无效及给付剩余工程款7802069.36元及利息以及要求被告德裕隆房地产公司、李长锁承担连带责任的诉讼请求。二、反诉被告(原告)江苏省建工集团有限公司返还反诉原告(被告)辽宁德裕隆酒店管理有限公司多付工程款9334504.98元及利息(从2019年1月8日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率给付欠款利息;自2019年8月20日起至欠款本金全部付清之日止,按同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算),此款于本判决生效后立即给付。三、反诉被告(原告)江苏省建工集团有限公司给付反诉原告(被告)辽宁德裕隆酒店管理有限公司开具建安发票税金差额3944752元及相应利息(从2019年1月8日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率给付欠款利息;自2019年8月20日起至欠款本金全部付清之日止,按同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算),此款于本判决生效后立即给付。四、驳回反诉原告辽宁德裕隆酒店管理有限公司的其他各项诉讼请求。上述款项,义务人应于本判决生效后立即履行给付义务;如果本案判决确认的义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80396元、工程造价鉴定费500000元,均由原告(反诉被告)负担;反诉案件受理费55239元,由反诉被告(原告)负担49604元,由反诉原告(被告)自行负担5635元。
  二审中法院组织双方当事人对鉴定报告依据的所有材料进行了补充质证。
  第一组证据:建设工程施工合同、补充协议、招投标文件、中标确认书。江苏建工认为本合同为固定总价合同,根据被上诉人在鉴定申请及庭前鉴定笔录中明确该固定总价合同为鉴定依据,扣除未完工程进行造价鉴定的结果,证明鉴定机构的鉴定范围及鉴定结果是与被上诉人相违背,鉴定结论不能作为判决依据。关于补充协议,真实性没有异议,被上诉人在反诉状及庭审中自认该合同是无效合同,不应当作为鉴定依据,而鉴定机构却擅自按照该补充条款进行的部分采信,该合同中明确约定是三类,而鉴定机构擅自按二类。建设工程施工合同第2条承包范围处能证明该合同并非被上诉人当时说的混凝土框架协议,所以对方说是框架协议是不对的,关于补充协议,被上诉人当庭明确否认该条款法律效力,所以被上诉人一审庭前也没有将该补充条款提交给法院,该协议庭前对方没有提交法院,因此其当庭所谓现举证材料全体提交是不真实的。既然认定合同效力,鉴定报告是矛盾,又否定补充合同效力,鉴定报告根据补充协议鉴定,所以鉴定报告是错误的。如果被上诉人认为投标文件和合同是有效的,鉴定结论就是错误的,同时根据该固定总价合同3383万与鉴定机构出具的7500余万元对比足以证明,招投标的施工合同低于成本价,所以合同无效。
  第二组证据:证人证言、中途撤场后拍摄的照片、后期委托外委施工的材料、委托外委工程签订的合同、法院判决和赔付的发票。江苏建工质证认为,该组证据不能作为鉴定依据,该组证据主要为被上诉人德裕隆酒店单方制作的证明材料,和拍摄的照片,冯刚利是被告的电气工程师,其所证实内容不具有客观真实性,与被上诉人存在利害关系,其拍摄照片对证明内容真实性与本案关联性,照片的拍摄地点时间和形成质量问题的时间均持有异议,而且诉前被上诉人从未就工程质量问题向我方提出任何异议,窦红预算核对说明为复印件,且该人为对方单方委托,其所证实的内容上诉人均不知情,且该证人未到庭,故其所证实内容不能作为证据使用,天启公司的核对说明与本案无关,而且是证人未出庭其证言证实内容不具有真实效力。其所证实内容没有依据所以不具有证明效力,该材料中包含了一份2019年1月20日的录音光盘,该证据能证明一审诉讼过程中上诉人向法庭提交的两份录音全部由被上诉人制作的真实性,2015年11月22日的录音能够证明双方签订工程决算确认书之前上诉人向对方提交过结算资料,录音中有具体时间点。根据这组证据能够证明的事实为2015年-2016年期间双方一直在结算的过程中,最终于2017年11月3日依据结算的过程及资料形成结算确认书,该确认书是在结算过程后形成的,对双方有约束力,并且在该确认书中明确了乙方已经完成部分合同范围内工程全部交给甲方使用,并确定工程总造价为8900万,有对方单位盖章和相关人员签字,结合庭审被上诉人并没有否定确认书的真实性,也不能提供该工程确认书无效和可撤销的证据,因此通过该组证据恰恰证明了该工程双方已经结算,并于2017年11月17日对往来账进行确认,结论是该组证据只能证明结算过程,不能作为鉴定依据。甩尾工程施工安装协议及购销合同和付款凭证,该证据真实性合法性关联性均有异议,根据付款凭证,虽然是复印件但是时间均为上诉人撤场后,外委其他施工队进行施工的具体施工内容及付款与上诉人无关,因为双方已经就已完工程进行了结算,该证据不能作为此次鉴定依据。全部证据均为复印件,李敏的证据一审的时候被上诉人向法院提交了一部分,其明确该部分不在鉴定范围内,该组证据与本案无关。另外其提供的发票,转账凭证,仅有十几份,并非136份。针对建设工程委托监理合同及工程签证单这一组证据,该组证据时间均为2012年-2014年期间发生的,因为双方已于2017年11月3日结算,该组证据不能确定未完工程的范围,也不能作为鉴定的依据,根据以上证据,鉴定机构无法准确确定已完工程的范围及未完工程的范围,鉴定报告没有客观真实的依据,也不能作为法院判决的依据。被上诉人提交的外委工程协议仅仅是电气工程协议。对卷中唯一的一份判决书真实性没有异议,但是与本案的关联性及所证明的问题均有异议,尤其是所有的证据均为复印件,相关凭证均为收据白条,因此不能作为证据使用,另外,该卷中被上诉人单方制作的表格即违约金明细恰恰证明鉴定机构鉴定时是以鉴代审,全部鉴定材料及表格形成均由被上诉人制作,鉴定机构没有做任何鉴定仅仅是复制粘贴,根据该民事判决书原告诉称,商品房买卖合同明确约定的交房日期为2013年11月25日,而双方签订的施工合同中约定的竣工时间为2013年12月30日,该完工时间为单位工程验收合格时间,而作为商品房达到房屋交付需要在单位工程验收合格后进行综合验收,包括市政工程环保消防等综合验收,因此被上诉人逾期交房没有任何关联性,且施工合同约定的单位工程竣工时间就在商品房买卖合同约定的交房日期后,根据上诉人提供的第三方开工许可证工程延期说明等资料证明由于被上诉人原因导致合同原约定2012年6月30日开工延迟到2012年11月18日才实际开工,是否存在违约责任是否鉴定由法院决定,因此该组证据不能作为鉴定依据。
  上诉人建工集团就鉴定报告提出了39项异议,辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司出具了书面回复意见,本院组织双方当事人对鉴定机构的书面回复意见进行了质证。
  1.鉴定人收集的证据中,是否有《工程决算确认书》?
  鉴定机构回复:没有。上诉人质证认为,该《工程决算确认书》是上诉人提供,上诉人在起诉状、反诉答辩状、司法鉴定异议书、法院《询问笔录》中均反复提出该证据。回复意见一证明鉴定机构对本案鉴定材料的收集不完整,或者其明知本案双方已经签订结算协议,不应再启动司法造价鉴定,而故意回避上诉人提出的问题。
  2.鉴定人鉴定依据的是哪个合同?
  鉴定机构回复:《建筑工程施工合同》及《书香门第二期工程合同补充条款》。上诉人质证认为,其说法前后矛盾,与其鉴定报告内容不符。中标备案的《建设工程施工合同》是固定总价合同,总价固定,如果该合同有效,则本案不需要进行司法鉴定。在回复六中其已经明确鉴定依据的就是《补充协议》,而且从鉴定结论看其依据的也为《补充协议》。证明鉴定机构和被上诉人实际上并未确定《建设工程施工合同》的有效性。
  3.《建筑工程施工合同》及《补充协议》你认为哪个合同有效?
鉴定机构回复:我公司无法对哪个合同效力进行鉴定。上诉人质证认为,合同效力问题应当由法院确定,鉴定机构应以客观、真实、有效的、经过庭审质证的证据材料作为鉴定依据,进行鉴定。如果其连《建设工程施工合同》和《补充协议》是否具有法律效力都不能清楚,即进行司法鉴定,明显鉴定程序违法。
  4.《建筑工程施工合同》在协议书第五条约定合同价款金额:38337580.56元,在合同专用条款23.2:本合同价款采用方式处全部是空白。鉴定人认为该《建筑工程施工合同》属于固定价格合同还是可调价格合同呢?
  鉴定机构回复:不在本次鉴定范围内。上诉人质证认为,鉴定机构回避了上诉人提出的问题没有回复。
  5.鉴定人作出的鉴定报告总价款是多少?比《建筑工程施工合同》约定的合同价款金额高出多少?
鉴定机构回复:详见我公司出具的【2020】造鉴字第003号报告书第六项鉴定意见。《建筑工程施工合同》约定的合同价款不在本次鉴定范围内。上诉人质证认为,鉴定机构回避了上诉人提出的问题没有回复。
  6.鉴定报告中说明的计价依据:2008年辽宁省建设工程相关专业的工程计价定额及省市相关文件、二类取费、规费1.8%、税金3.413%。这些计价依据是哪个合同约定的?
  鉴定机构回复:详见《书香门第二期工程合同补充条款》、2008年辽宁省建设工程费用标准、辽建价发【2009】5号文件、铁市住建发【2012】36号文件。上诉人质证认为,鉴定机构出具的鉴定报告依据不足,鉴定报告不能作为判决依据。《补充协议》约定的为三类取费,而鉴定报告为二类取费。《辽住建建管【2019】9号》文件适用的是“在建工程”,不适用本案,作为老项目,执行的应是国家财税(2016)36号文件。铁市住建发【2012】36号文件,并非鉴定依据范围(见鉴定意见书)。2008年辽宁省建设工程费用标准并非补充协议中约定的计价依据。
  7.鉴定意见中记载总造价整体上浮3%,鉴定机构是以何为依据作出的?
鉴定机构回复:详见《建筑工程施工合同》、《书香门第二期工程合同补充条款》。上诉人质证认为,与事实不符,《建设工程施工合同》为固定总价合同,没有此约定。
  8.补充协议是谁提交的?被上诉人为什么提交补充协议,被上诉人是否认可其法律效力?
  鉴定机构回复:所有鉴定材料均由法院移交我公司,法律效力我公司无法认定。上诉人质证认为,鉴定机构回复与鉴定意见书记载的内容自相矛盾,且无证据证明。(鉴定意见书中四、鉴定过程及五、分析说明1中已经反复明确,鉴定材料就是申请人单方提供的),在七、特别声明中强调是依据申请人单方提供的证据鉴定,不对真实性负责,如有异议由法院质证。证明鉴定依据的资料没有经过法庭庭审质证,为申请人单方提供,鉴定报告没有合法的鉴定依据,不能作为判决使用。
  9.如果鉴定报告是依据补充协议的约定,将整体造价上浮3%,为什么不依据补充协议约定的三类取费标准进行鉴定?为什么不按照补充条款的约定计算规费和冬雨季施工费。
  鉴定机构回复:我公司出具的【2020】造鉴字第003号报告书后附的工程结算书是依据补充协议约定的三类取费标准进行鉴定的;补充协议约定规费按照书香门第二期(裕隆城市广场)所在地造价管理机构核定的费率进行计算,我公司执行辽建价发【2009】5号文件标准;冬雨季施工依据补充协议约定费率为1%,详见【2020】造鉴字第003号报告书及补充协议。上诉人质证认为,回答错误,与鉴定意见互相矛盾。鉴定意见书五.3条中已经明确其是按二类取费进行的鉴定。关于规费的问题,鉴定机构采用1.8%是最低取费标准,并非工程所在地造价管理机构对该项目核定的费率(见补充协议,合同签订时,规费是按项目进行核定,上诉人有规费证)。鉴定机构并未准确计算出冬季“实际”发生的工程量(包括人工费和机械费,鉴定机构举证不能),鉴定机构关于冬雨季施工费的鉴定,与补充协议约定不符。
  10.2008年辽宁省人工费定额的数额与2012年合同及补充协议签订时的人工费市场价格之间是否存在明显差别?在补充协议中已经约定人工费整体上调25%的情况下,鉴定意见为何未按补充协议的约定对人工费数额整体进行上调?
  鉴定机构回复:人工费数额已调整25%,详见【2020】造鉴字第003号报告书。上诉人质证认为,与鉴定报告内容不符。《补充协议》明确约定人工费整体上浮25%。鉴定报告中只是将工程造价“整体”上浮3%,人工费数额并未上浮25%,且人工数数额计算的“量”不足。证明,鉴定机构鉴定依据不足,鉴定机构以鉴代审程序违法。
  11.补充协议中约定主要材料费按照《辽宁省造价信息》计入预算。鉴定报告中材料价格按照实际施工日期《辽宁省材料价格信息》的平均价计算,鉴定人依据的是什么?
  鉴定机构回复:依据施工期间的《辽宁省材料价格信息》的平均价。上诉人质证认为,鉴定报告没有合法依据。补充协议中并未约定适用《辽宁省材料价格信息》中的平均价格(且平均价格的单位时间不明,或年或月或周或日)。鉴定机构鉴定依据不足,鉴定机构以鉴代审程序违法。
  12.鉴定人是对已完工程造价做的司法鉴定还是对未完成工程造价做的司法鉴定?
  鉴定机构回复:依据法院司法(评估)委托书的委托要求进行鉴定。上诉人质证认为,鉴定机构的该条回复明显是在回避上诉人的发问。
  13.2019年3月15日的《询问笔录》鉴定人是否收集?是否看过?
鉴定机构回复:是。该询问笔录可以看出,所有资料都经过法庭质证,我公司依据该资料进行鉴定。上诉人质证认为,1)鉴定材料中不包括该笔录;2)2019年3月15日《询问笔录》中,法院未组织各方当事人对鉴定材料进行质证,这是事实;上诉人也未发表过质证意见,否则二审法院不会当庭重新组织质证。
  14.2019年3月15日的《询问笔录》第2页明确:“我们认为应依法进行鉴定,并且按照招投标文件所约定的工程数量、价款及完成的工程量进行鉴定,按照其实际完成的工程量进行确认,由于中途撤场,有部分工程未实际施工,因此,对未实际施工部分要求予以鉴定。”第3页,法官问:申请人明确一下鉴定范围?被告答:“1.按照双方签订的招投标合同约定的工程范围;2.对于建工集团未完成的电器、水暖、给排水、地暖进行鉴定。”鉴定、地暖进行鉴定人作为申请人是要求对已完工程做司法造价鉴定?还是对未完工程做司法造价鉴定呢?鉴定报告的结论与被上诉人的申请是否相符?
  鉴定机构回复:我公司依据法院司法(评估)委托书的委托要求进行鉴定。上诉人质证认为,《询问笔录》中明确了按照中标的固定总价合同鉴定,明确对未完工程进行鉴定,鉴定机构却对已完工程进行鉴定。且已完工程量的确定没有双方签字盖章确定。鉴定机构抛开当事人及法官的《询问笔录》,自行决定鉴定范围,属以鉴代审程序违法。
  15.鉴定人,你认为工程停工解除合同属于发包人被上诉人违约呢?还是属于承包人上诉人违约呢?鉴定机构是否有权对此作出认定?
  鉴定机构回复:我公司对于案件性质和当事人责任无法进行认定。上诉人质证认为,鉴定机构既然明知其无权对案件的性质和当事人的责任进行认定,就不应该在法院对本案开庭审理前,未认定上诉人违约(见一审判决书)的前提下,对被上诉人主张的逾期完工损失进行了鉴定,该鉴定行为明显就是以鉴代审,程序违法。
  16.被上诉人一直要求按照招投标的《建筑工程施工合同》进行鉴定,根据该合同约定为固定总价合同。被上诉人要求对未完工程进行鉴定,然后用合同总价减去未完工程,对吗?
鉴定机构回复:详见法院司法(评估)委托书的委托要求。上诉人质证认为,《询问笔录》中明确了按照中标的固定总价合同鉴定,明确对未完工程进行鉴定,但鉴定机构却对已完工程进行鉴定,且已完工程量的确定未经双方签字确定。明显是以鉴代审程序违法。
  17.《建设工程造价规范》(GB/T51262-2017)第5.10.7规定:“总价合同解除后的争议,按以下规定进行鉴定,供委托人判断使用:1.合同中有约定的,按合同约定进行鉴定;2.委托人认定承包人违约导致合同解除的,鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程造价,再用合同约定的总价减去未完工程造价计算。”你认为根据该规范,是应当鉴定已完工程造价呢?还是应当鉴定未完工程造价?
  鉴定机构回复:详见法院司法(评估)委托书的委托要求。上诉人质证认为,《建设工程造价规范》为鉴定机构应当遵循的规范,依据该规范,本案应先对固定总价合同鉴定,再对未完工程进行鉴定,然后用固定总价减去未完工程的鉴定价格,确定已完工程价格。而鉴定机构却直接对已完工程进行鉴定。鉴定机构鉴定规范,以违法程序出具鉴定意见。鉴定报告不具合法性。
  18.已完工程的范围及未完工程的范围,鉴定人是依据什么确定的?有什么依据?是否有上诉人签字确认已完工程范围?
  鉴定机构回复:在法院移交材料中有辽宁德裕隆酒店管理有限公司提供的施工时间节点,有签定盖章确认。我公司接到委托后,我们联系江苏省建工集团要求其提供鉴定材料,上诉人未提供任何材料,出具初审鉴定意见后,我公司联系其电话号为:159××******高先生,要求被申请人进行核对,被申请人表示不参与核对。上诉人质证认为,其未明确回答已完工程鉴定范围的确定依据。鉴定机构的回复只能证明其对鉴定范围的确定不明。其所谓的施工时间节点与鉴定范围的确定无关。从二审诉讼过程中,被上诉人及鉴定机构举证的鉴定材料来看,其所谓的有签字盖章确认,并不包括上诉人签章,很明显鉴定机构的鉴定依据就是被上诉人提交并单方制作的鉴定材料。鉴定机构无法确定已完工范围、未完工范围,鉴定依据不合法,鉴定报告不能作为证据使用。
  19.鉴定报告所依据的证据材料是谁提供的?这些证据材料是否已经法院庭审质证?未经法庭质证认定的证据、材料是否可以作为鉴定的依据?
  鉴定机构回复:所有证据资料由法院移交我公司,材料中有2019年3月15日《询问笔录》,《询问笔录》可以看出法院移交的所有鉴定材料经过庭审质证,可以作为鉴定依据。上诉人质证认为,鉴定意见书四鉴定过程、五分析说明1、七特别说明中已明确,鉴定材料是申请人单方提供的,并非法院移送。另外,鉴定材料一审法院并未组织质证。二审诉讼过程中,被上诉人和鉴定机构举证的鉴定材料及司法鉴定意见书的鉴定材料中不包括2019年3月15日《询问笔录》,且全部鉴定材料并未在2019年3月15日《询问笔录》中经法院组织质证,鉴定机构是在作虚假陈述。鉴定机构明知道鉴定依据不合法,鉴定材料不合法。
  20.逾期竣工损失鉴定的依据是什么?
  鉴定机构回复:详见【2020】造鉴字第003号报告书第五项分析说明第6条。上诉人质证认为,该项鉴定明显就是以鉴代审,且事实不清。一是如前所述,其关于逾期完工损失的鉴定是在法院未对本案进行开庭审理,未认定上诉人违约(见一审判决书)的前提下作出的;二是该鉴定意见书第6.1中已经明确申请人述求与合同违约内容不一致,需要本案当事人向法庭提供相关证据经法庭质证确认。该记载恰恰证明,鉴定机构明知被上诉人主张事实不清,鉴定材料不充分,且未经法庭质证。鉴定机构以鉴代审程序违法。
  21.逾期竣工损失费1500423.50元的计算依据是什么?是鉴定人依靠自身专业技能进行的造价鉴定?还是对被上诉人提供的单方证据材料进行的确认?即直接对被上诉人制作并提供的表格数据进行复制粘贴予以确认?这种鉴定方式是否符合鉴定程序规定?
  鉴定机构回复:详见【2020】造鉴字第003号报告书第五项分析说明第6条,由于江苏省建工集团有限公司未提供任何证据、材料,我公司暂按申请人提供的相关证据进行鉴定。其他问题与我公司无关。上诉人质证认为,一是鉴定材料全部是被上诉人提供的,与其所谓鉴定材料是经法院移送的表述不符;二是据鉴定意见书中《书香门第违约金明细》表格(表格上有被上诉人公司印章)可以看出,鉴定机构对违约金损失数额所谓的鉴定,其实就是对上诉人整理的全部材料进行复制粘贴,并未进行鉴定;二审诉讼过程中,被上诉人出示的证据中,关于该项损失制作的表格与鉴定意见书中的表格完全相同,上诉人在质证过程中,已经对此发表质证意见,已提请法庭注意。鉴定机构违反法定程序出具鉴定意见,并非鉴定机构所谓与其无关。再次证明,所谓的鉴定,就是以鉴代审,程序违法。
  22.在鉴定报告中明确记载“申请人(本案被告)述求与合同违约内容不一致,需本案工程当事人向法庭提供相关证据经法庭质证确认”的情况下(见五分析意见第6.1条),又为仍何出具确定性鉴定结论,确定逾期完工损失为1500423.5元?
  鉴定机构回复:申请人述求与合同违约不一致,逾期完工损失1500423.5元需本案工程当事人向法庭提供相关证据经法庭质证确认。上诉人质证认为,其回复内容,仅是对上诉人发问内容的简单重复。鉴定意见书中记载的“申请人(本案被告)述求与合同违约内容不一致,需本案工程当事人向法庭提供相关证据经法庭质证确认”的内容,充分证明鉴定机构明知被上诉人的该项鉴定请求与事实不符,鉴定材料不充分,且未经法庭质证。鉴定机构关于逾期完工损失的鉴定结论明显就是以鉴代审。司法实践中,违约金损失应通过当事人举证,法院判决来实现,而不是通过司法鉴定以鉴代审的方式完成,该鉴定不属于司法鉴定范围。
  23.鉴定人您认为合同的效力问题,承包人是否承担逾期竣工违约责任的问题,鉴定依据、鉴定范围以及鉴定材料是否应当作为鉴定根据使用问题,这些是应当法院审理确定?还是鉴定机构有权决定?
  鉴定机构回复:申请人述求与合同违约不一致由当事人向法院质证确定。上诉人质证认为,鉴定机构的该项回复等于自认,上诉人提出的问题均属于法院审理范围(其无权进行鉴定),鉴定机构出具逾期完工损失的鉴定结论,就是以鉴代审,程序违法。
  24.工期延误逾期交房的违约金是否在工程造价鉴定范围内?
鉴定机构回复:详见法院司法(评估)委托书的委托要求。上诉人质证认为,上诉人发问的内容非常明确,逾期完工违约金是否属于工程造价鉴定(这个专业)的范围,该机构是否有资格对此进行鉴定,而不是在问该项目是否在法院委托鉴定的范围内,鉴定机构作断章取义的回复,是因为其明知逾期交房违约金不在工程造价鉴定范围内。其对此举证不能。
  25.鉴定人对承包人未开具发票部分的损失是否有评估的资格?该部分损失是否存在?
鉴定机构回复:详见法院司法(评估)委托书的委托要求。上诉人质证认为,尤其是关于“该损失是否存在”的问题,鉴定机构根本未回复。这里,上诉人发问的内容同样是指鉴定机构是否有资格对“未开具建安发票的损失”进行鉴定的问题,而不是在问该项目是否在法院委托的鉴定范围内。鉴定机构对其有资格对该项目进行司法鉴定,举证不能。
  26.鉴定报告中都是按照3.413%计算税金计入工程造价的,工程造价并未按照9%计算税金,发包人并未多付工程款,其税金损失在哪里呢?工程款计价税金未增加,承包人开发票时税率如果增加,应当是承包人损失,而非发包人损失。鉴定人您说该3944752.00元开具建安发票的损失如果存在应当给发包人还是应当给承包人呢?
  鉴定机构回复:详见【2020】造鉴字第003号报告书第六项鉴定意见第3条未开具建安发票税金差额。应当给发包人还是应当给承包人不在本次鉴定范围内。上诉人质证认为,上诉人的意思是,既然鉴定机构按3.413%计算税金,上诉人按3.413%开具建安发票,就不存在税金差额损失的问题。这里需要注意的是,《辽住建建管【2019】9号》文件适用的是“在建工程”,本案应适用的是国家财税(2016)36号文件。另外,在工程款计价税金未增加(应为3.413%,见鉴定意见书)的情况下,如果承包人开发票时税率增加,则该损失应属于承包人(上诉人)的损失,不是被上诉人的损失,是上诉人为被上诉人开具发票,不是被上诉人为上诉人开具发票。另外,法院委托的鉴定项目为“被申请人未开具建安发票的损失”,鉴定机构所谓上诉人发问问题不在本次鉴定范围内,纯属无稽之谈。
  27.鉴定报告中司法造价鉴定建安发票税金损失是否有法律依据?是否有合同依据?
鉴定机构回复:详见【2020】造鉴字第003号报告书第五项分析说明第7条。上诉人质证认为,本案作为老项目,应适用的是国家财税(2016)36号文件,鉴定机构适用法律错误。
  28.《辽住建建管【2019】9号文件》的实施日期是什么时间?该文件是否适用本案?
  鉴定机构回复:详见【2020】造鉴字第003号报告书第五项分析说明第7条。上诉人质证认为,鉴定机构明知该文件的实施日期,同时知道其适用法律法规错误。该文件中已经明确,文件适用的是在建工程,鉴定机构是在故意回避上诉人问题。因为该鉴定没有合法依据。
  29.鉴定机构是否知道财政部和国家税务总局财税〔2016〕36号文件,即财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知?
  鉴定机构回复:知道。不在本次鉴定范围内。上诉人质证认为,因涉案工程合同约定的开工日期和《建设工程施工许可证》上记载的开工日期均在2016年4月30日之前,因此,案涉工程应适用国家国家财税(2016)36号文件。另外,上诉人需要强调的是,被上诉人主张的该项损失应该是客观存在的损失,而不应是鉴定机构依据其错误适用的规定,鉴定出来的“空”损失,因被上诉人的该项损失不存在,故无论被上诉人还是鉴定机构均对与此相关的鉴定材料举证不能。
  30.涉案工程的合同签订日期及《施工许可证》的取得日期均在2016年4月30日以前,财税〔2016〕36号文件明确规定:一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务,可以选择适用简易计税方法计税即按3%计算增值税的情况下,鉴定机构为何仍依据《2008建筑工程定额》、《辽住建建管【2019】9号文件》鉴定未开发票的损失为3944752元,依据是什么?
  鉴定机构回复:现在税务局已全面实行营改增,开不了营业税发票,如能开营业税发票,我公司将出具补充报告减去此部分费用。上诉人质证认为,正是因为营改增之后没有营业税,以前的营业税已经改为增值税,故为解决的2016年4月30日之前的老项目在2016年4月30日之后发票如何开具的问题,国家才出台了财税(2016)36号。也因此,在2016年4月30日之后上诉人才仍有权按原营业税3%税率开具增值税发票。这里的开票主体是上诉人不是被上诉人。并不存在被上诉人税金差额损失的问题。鉴定结论错误。
  31.鉴定机构是否对建设项目增建的1#、2#、3#楼十七层和羽毛球馆作造价鉴定?是否对为增建17层将原已建好的十六层局部凿掉后重新施工的费用作鉴定?增加这部分的情况鉴定机构是否清楚?被上诉人是否提供相关证据材料?
  鉴定机构回复:我们已经对增建的1#、2#、3#楼十七层和羽毛球馆作造价鉴定。无凿掉费用。上诉人质证认为,鉴定报告中无从体现(17楼的砖混结构与16楼以下的框剪结构不一致)。另外一审卷一103页被上诉人并不承认增加工程量,同时其也未向一审法院或鉴定机构提供该部分工程量增加相关证据(见二审被上诉人、鉴定机构举证的内容、事实上在17层施工的过程中,连施工图纸都没有),因此鉴定机构所谓的已经进行司法鉴定,纯属无稽之谈。上诉人向法院提交的1-3#楼《检验报告》能够证明,2013年8月7日主体结构已经建设完毕时仅为16层,不包括17层,否则该工程不能通过辽宁省建设科学研究院检验(无规划审批手续),又因现十七层是在原十六层的基础上重新建设的,故必须将已建好的十六层局部凿掉(这里除必须将已经建好的十六层凿掉外,还包括建筑材料的二次搬运搭设、钢管、脚手架的搭设、增加的塔吊租赁费用,人货电梯租赁费用等),否则无法施工,鉴定机构的该项回答证明其鉴定项目不完整,对相关增项未进行任何鉴定。
  32.鉴定机构是否对4号楼的外墙保温作鉴定,是否对水泥、钢筋、商砼、砂子、碎石、砖、模板等市场价格按施工期间材料造价信息的月平均价格进行调整?
  鉴定机构回复:是,详见【2020】造鉴字第003号报告书。已计算及调整。上诉人质证认为,鉴定意见书中无法证明已经对4号楼的外墙保温进行鉴定。同时鉴定意见书也未按“施工期间”材料造价信息的“月平均价格”进行的调整。
  33.鉴定过程中,被上诉人是否提供了设计变更图纸?是否都是设计院的正规图纸?是否经过法院开庭质证认定?能否作为鉴定依据?
  鉴定机构回复:是。上诉人质证认为,从二审诉讼过程中,鉴定机构和被上诉人的举证情况来看,无论是鉴定机构还是被上诉人均未提供任何图纸,包括设计图纸和施工图,当然就更谈不上提供正规图纸经法庭质证或作为鉴定依据的问题。
  34.鉴定过程中,被上诉人是否向鉴定机构提供签证?被告提供的是什么签证?该签证是否经上诉人确认?是否经法庭开庭质证认定?
  鉴定机构回复:有签证。经上诉人确认。经法庭开庭质证认定。上诉人质证认为,鉴定机构不能回答是何签证。更不能举证证明签证已经上诉人确认,不能证明已经法庭开庭质证认定(这里还不包括上诉人手中的签证)。
  35.鉴定前,如果上诉人与被上诉人双方已经对全部已完工程造价数额达成结算协议,确定工程造价款总金额,鉴定机构是否应再对已完工程造价再次重新进行鉴定?
  鉴定机构回复:我公司依据法院司法(评估)委托书的委托要求进行鉴定。上诉人质证认为,因为其明知在双方当事人已经就已完工程造价达成协议的情况下,就不应当再进行司法鉴定。
  36.整个鉴定过程,上诉人是否参与?上诉人是否曾就本次鉴定程序的启动向鉴定机构提出异议?鉴定机构是否反应给昌图县人民法院?
  鉴定机构回复:我公司接到委托后,通知双方当事人提供资料,江苏省建工集团有限公司未提供资料。我公司通知江苏省建工集团有限公司对初审鉴定意见进行核对,江苏省建工集团有限公司告知我公司不参与核对、未向我公司提出异议。是。上诉人质证认为,一审诉讼过程中,上诉人曾分四次单独以书面形式就鉴定程序的启动事宜提出异议,并在历次庭审笔录、法庭审理和答辩过程中就鉴定程序的启动问题提出异议,一审法院也因此三次向上诉人邮寄鉴定摇号传票,上诉人均拒绝参加鉴定,并非无异议。也并非上诉人未就鉴定程序的启动事宜向鉴定机构提出异议。鉴定机构对上诉人提出的异议是明知的。
  37.工程是何时具备开工条件的,鉴定机构是否清楚?鉴定机构所谓延误工期的原因,鉴定机构是否清楚?
  鉴定机构回复:何时具备开工条件不在我公司鉴定范围内。我公司对当事人双方责任无法进行认定。上诉人质证认为,一、其关于逾期完工违约金损失的鉴定事实不清;二、违约金和违约责任的认定问题,属于人民法院审理范围,鉴定机构明知该项鉴定是以鉴代审(鉴定结论作出前,法院未对此项问题进行审理)。
  38.鉴定报告第七项特别事项说明部分“我公司不对具体施工单位及合同中是否约定上述施工内容发表意见,如有异议需向法庭提供相关证据经法庭质证确定”是说该鉴定意见是在事实不清的基础上作出的吗?
  鉴定机构回复:不是,我公司只对造价值进行鉴定,对案件性质及当事人双方责任无法进行认定。上诉人质证认为,鉴定意见书上记载的该项内容足以证明鉴定意见是在事实不清的基础上作出的,鉴定意见的出具不具有客观性,且程序违法,该鉴定意见书不能作为证据使用。
  39.我们这种结构的工程每平方米概算价格是多少?
  鉴定机构回复:不在本次鉴定范围内。上诉人质证认为,作为专业鉴定机构,其对此是应当明知的,不考虑工程量增加部分,仅按中标面积65000平方米计算,整个工程造价至少应为9750万元。鉴定机构明知道鉴定报告本身与市场价格不符,不能作为法院判决依据。
  经质证,被上诉人对鉴定机构出具的书面回复均无异议。本院认为,因鉴定报告为合法鉴定机构出具,鉴定机构已就上诉人对鉴定报告提出的异议出具了书面回复意见,本院亦组织当事人就鉴定报告依据的鉴定材料进行了补充质证,故鉴定意见不存在不予采信的法定情形,应予采信。
  二审中,当事人没有提交新证据。经审理查明,因上诉人否认曾主张300万元款项为其项目经理吴虎一的个人借款行为,故对一审法院认定的该项事实本院不予确认。对一审法院认定的其他事实,本院予以确认。
  本院认为,本案的争议焦点为上诉人是否应返还被上诉人工程款及具体应予返还的数额问题。
  关于上诉人主张《建设工程施工合同》应为无效的问题。根据上诉人的自述其要求鉴定机构“对建设项目增建的1#、2#、3#十七层和羽毛球馆作造价鉴定”,虽然鉴定部门所作的工程造价高于中标合同中约定的工程价款,但在实际施工过程中工程量已发生了明显变化,上诉人不应以中标合同低于成本价为由主张双方签订的《建设工程施工合同》无效。另外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条之规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”故对上诉人以被上诉人未取得建设工程规划许可证为由,主张建设工程合同无效的上诉理由不予支持。
  关于《工程决算确认书》的效力问题。上诉人主张应以《工程决算确认书》作为最终结算依据,但该“确认书”中写明“乙方已完成合同约定范围内的全部工程并交付甲方使用”。根据本案现有证据,上诉人在2014年7月撤场时仍存在大量的甩尾工程尚未施工,且签订“确认书”时未附相关结算明细,故无论“确认书”的签订主体是德裕隆房地产公司还是德裕隆酒店,“确认书”均不能作为最终结算依据。原审法院未以《工程决算确认书》作为双方的最终结算依据并无不当,应予确认。
  关于鉴定报告的效力问题。经查,原审法院在2019年3月15日已向上诉人出示过相关鉴定材料,在询问上诉人意见时,上诉人陈述无法当庭确认。一审法院于2020年4月27日开庭,上诉人在2019年3月15日后并未就上述鉴定材料递交过书面意见,或在开庭过程中陈述过相关意见。二审期间,为充分保障上诉人的合法权利,本院已组织上诉人对鉴定报告依据的所有材料补充发表了质证意见,且鉴定机构亦就上诉人提出的39项异议逐一出具了书面回复意见,故鉴定报告不存在无效的法定事由。
  关于已付款数额及建安发票损失问题。二审期间,本院已明确要求上诉人重新对付款凭证中存在异议的3342731元发表质证意见,但上诉人坚持以已签订对账确认书等原质证意见作为抗辩理由,未能提交任何证据予以反驳,亦未能明确说明具体事由,故根据本案现有证据,应对被上诉人主张的付款数额予以确认。上诉人若有新证据能够证明上述款项(3342731元)并未实际收到,上诉人可另行向有关责任主体主张。关于建安发票损失数额一节,原审法院是以鉴定报告为依据作出的相应判决,故对上诉人的该节上诉理由不予支持。
  关于新德裕隆房产和李长锁是否应对德裕隆酒店的债务承担责任的问题。根据本案现有情况,德裕隆酒店无需向上诉人承担还款责任,上诉人要求德裕隆房产及李长锁承担连带给付责任的问题已无审查之必要,故对上诉人的该节上诉理由不予支持。
  综上所述,江苏省建工集团有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二审案件受理费80396元,由上诉人江苏省建工集团有限公司负担。
  本判决为终审判决。
审判长  刘芳
审判员  贾春红
审判员 李雪莹
法官助理 郑紫
书记员 宋晔
二〇二〇年十一月十一日

本判决书转自中国裁判文书网,请勿转载。